Simone Fischer Rechtsanwältin
Simone FischerRechtsanwältin

Das Sorgerecht

 

Bei einer Trennung oder Scheidung der Eltern sind vielerlei Fragen zu klären. Einen wichtigen Bereich betreffen Fragen hinsichtlich der minderjährigen Kinder. Wer trifft künftig die Entscheidungen in Lebensbereichen der Kinder, wie z.B. Schulauswahl, religiöse Erziehung usw.?

 

Die elterliche Sorge umfasst zunächst die Pflicht und das Recht für das minderjährige Kind zu sorgen (§ 1626 Abs. 1, S.1 BGB). Dazu gehört zum einen die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge), zum anderen die Vermögenssorge.

 

Die Personensorge (§§ 1631 ff. BGB) umfasst vor allem die Pflege, die Erziehung und Beaufsichtigung, die Bestimmung des Aufenthalts und seines Umgangs, aber auch die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen. 

 

Die Vemögenssorge (§§ 1638 ff. BGB) umfasst die Verwaltung des Eigentums des Kindes unter Einbezug der daraus erzielten Einkünfte.

 

Das Sorgerecht über das eigene Kind ist in Deutschland ein Grundrecht und als Elternrecht in Art. 6 Grundgesetz geschützt. Dabei haben Kinder ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig (§ 1631 Abs. 2 BGB).

 

Auch die rechtmäßige Vertretungsmacht kommt den Eltern minderjähriger Kinder zu (§ 1629 BGB), also die gesetzliche Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich. Dies bedeutet, dass Vater und Mutter im Umfang ihrer elterlichen Sorge nur gemeinsam vertretungsberechtigt sind. Deshalb ist eine Rechtshandlung nur dann wirksam, wenn sie beide Eltern vornehmen. Eine Bevollmächtigung, die im Einzelfall auch stillschweigend erfolgen kann, ist aber zulässig.

 

Wichtig: die alleinsorgeberechtigte Mutter benötigt daher zum Nachweis ihrer Vertretungsbefugnis im Rechtsverkehr eine Bescheinigung des Jugendamtes darüber, dass keine Sorgeerklärungen für das Kind abgegeben wurden (sogenannter Negativtest, siehe § 58a Sozialgesetzbuch VIII).

 

Ist ein Elternteil alleinsorgeberechtigt, so trifft auch nur er die notwendigen Entscheidungen für das Kind, z.B. in schulischen Angelegenheiten, und vertritt das Kind allein im Rechtsverkehr. 

Elterliche Sorge bei Eheleuten

 

Die Eltern haben das gemeinsame Sorgerecht, wenn das Kind in der Ehe geboren wird. Das sagt das Gesetz an keiner Stelle, geht hiervon aber wie selbstverständlich als Regelfall aus. Die Begründung der gemeinsamen Sorge bei verheirateten Paaren erfolgt also "automatisch" durch das Gesetz. Beide Elternteile sind dann gleichrangige Inhaber der Sorge. Bei gemeinsamer Sorge haben die Eltern diese im gegenseitigen Einvernehmen zum Wohle des Kindes auszuüben (§ 1627, Satz1 BGB) und bei Meinungsverschiedenheiten müssen die Eltern versuchen sich zu einigen (1627, Satz 2 BGB). Das Einigungsgebot bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern gibt zum einen den Grundsatz wieder, dass die Eltern bei Wahrnehmung der elterlichen Sorge gleichberechtigt sind, zum anderen dass die gemeinsame und einvernehmlich ausgeübte Sorge dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

 

Elterliche Sorge bei nicht verheirateten Paaren

 

Für nicht verheiratete Paare wurde das Sorgerecht reformiert: mit Wirkung zum 19.05.2013 trat das reformierte Sorgerecht für nicht verheiratete Eltern und mithin eine Neuregelung von § 1626a BGB in Kraft.

 

Unverändert besteht auch nach der Gesetzesreform das gemeinsame Sorgerecht bei unverheirateten Eltern:

 

1. Aufgrund der Erklärung beider Elternteile, die Sorge für das Kind gemeinsam übernehmen zu wollen (Sorgeerklärungen), § 1626a Abs. 1, Nr.1 BGB.

 

Dies setzt einen freiwilligen Entschluss beider Elternteile voraus. Es ist also Einvernehmen und übereinstimmendes Handeln der Eltern nötig. Die Beteiligung des Vater an der Sorge gegen den Willen der Mutter kann auf diesem Wege nicht erzwungen werden.

Die vorgeschriebene öffentliche Beurkundung der Sorgeerklärungen ist vor dem Notar oder dem Jugendamt möglich. Die Sorgeerklärung vor dem Notar ist aber kostenpflichtig, während dafür beim Jugendamt keine Kosten anfallen. Die Sorgeerklärung kann bereits vor der Geburt des Kindes abgegeben werden, die Rechtswirkungen treten dann nicht schon mit der Abgabe der Erklärungen, sondern erst mit der Geburt ein. Dann aber steht das Kind zu keinem Zeitpunkt unter der Alleinsorge der Mutter, sondern unter gemeinsamer Sorge der leiblichen Eltern, sofern auch die Vaterschaft wirksam anerkannt wurde.

 

Wichtig: nach der Beurkundung beider Sorgeerklärungen ist kein einseitiger Widerruf mehr möglich. Vielmehr kann die Alleinsorge der Mutter allenfalls mit Zustimmung  des Vaters (§ 1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder durch gerichtliche Entscheidung (§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB) wieder hergestellt werden.

 

2. Wenn die Eltern nach der Geburt einander heiraten, § 1626a Abs. 1, Nr.2 BGB.

 

3. Neu nach der Gesetzesreform ist das Bestehen der gemeinsamen Sorge, wenn das Familiengericht den Eltern die elterliche Sorge gemeinsam überträgt, § 1626a Nr.3 BGB. 

 

Damit hat der Gesetzgeber das Sorgerecht für uneheliche Väter gestärkt. Vor der Gesetzesreform 2013 erhielt die Mutter bei der Geburt des unehelichen Kindes automatisch das alleinige Sorgerecht und konnte die Zustimmung zu einer gemeinsamen Sorgeerklärung willkürlich verweigern. Der Gesetzgeber ist (traurigerweise) trotz anhaltender Kritik an der Regelung nicht ganz freiwillig zu der Einsicht gekommen, dass die deutlich stärkere Rechtsstellung der Mutter gegenüber dem nichtehelichen Vater nicht verfassungskonform ist. Auch das Bundesverfassungsgericht befand noch im Jahr 2003 in einer Entscheidung die gesetzliche Regelung für verfassungsmäßig. Erst das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 03.12.2009 erklärte die bestehende gesetzliche Regelung für unverhätnismäßig und stellte fest, dass dessen Anwendung unverheiratete Vätern in ihrem Recht auf Achtung des Familienlebens diskriminiert und aus diesem Grund eine Verletzung von Artikel 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK darstellt. Dieser Ansicht folgte das Bundesverfassungsgericht und hielt die gesetzliche Regelung fortan als unvereinbar mit Art. 6 Grundgesetz. Damit war endlich der Gesetzgeber gehalten die Sorgerechtsregelungen verfassungskonform zu ändern und seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) nachzukommen.

 

Was hat sich durch die Gesetzesreform geändert?

 

Wie auch nach altem Recht steht der Mutter nach der Geburt des Kindes zunächst die alleinige Sorge zu. Kraft Gesetzes ergibt sich auch weiterhin keine Beteiligung des nicht verheirateten Vaters (aufgrund seiner feststehenden oder anerkannten Vaterschaft) an der elterlichen Sorge. Es besteht nun aber für den Vater des Kindes die Möglichkeit auch gegen den Willen der Mutter das Sorgerecht zu bekommen durch Übertragung durch das Familiengericht: das Familiengericht überträgt auf Antrag des Vaters die elterliche Sorge oder einen Teil derselben beiden Eltern gemeinsam, wenn und soweit es dem Kinderwohl nicht widerspricht (negative Kindeswohlprüfung). Es ist damit keine positive Kindeswohlprüfung erforderlich, sondern nur noch eine negative: die gemeinsame Sorge wird übertragen, wenn keine Gründe dagegen sprechen. Es müssen also keine Gründe vorliegen, die für eine gemeinsame Sorge sprechen, es dürfen nur keine Gründe vorliegen, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen und damit das Kindeswohl gefährden. Dies entspricht dem neuen Leitbild, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl grundsätzlich am ehesten entspricht und grundsätzlich die Bedürfnisse des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen befriedigt. Dementsprechend besteht die gesetzliche Vermutung, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1626a Abs. 2, Satz 1 BGB).

 

Wichtig: Das Verfahren zur Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist als Antragsverfahren konzipiert und steht auch denjenigen Eltern zu, deren Kinder vor Inkraftreten der Neuregelung geboren wurden.

 

So läuft das Verfahren vor dem Familiengericht:

 

Praktisch erfolgt eine Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge gemäß § 1626a Nr. 3 BGB folgendermaßen: der Vater muss einen Antrag auf Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge beim Familiengericht stellen; die Antragsschrift wird zur Stellungnahme dem anderen Elternteil zugestellt. Werden in der Stellungnahme dann keine Gründe vorgetragen, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen, gilt die oben erwähnte gesetzliche Vermutung des § 1626a Abs. 2, Satz 1 BGB, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Die Alleinsorge der Mutter wird dann durch das Gericht aufgehoben und das gemeinsame Sorgerecht angeordnet. In diesen Fällen sieht das Gesetz ein "vereinfachtes Verfahren" vor: es wird im schriftlichen Verfahren ohne Anhörung des Jugendamtes und ohne Anhörung der Eltern eine Entscheidung über die Übertragung der elterlichen Sorge getroffen.

Werden in der Stellungnahme des anderen Elternteils Gründe dargelegt, die gegen eine gemeinsame Sorge sprechen, kommt es zu einem ganz normalen Sorgerechtsverfahren und es wird ein Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, in dem die Elternteile und das Jugendamt angehört werden.

 

Fazit: was hat die Gesetzesreform letztlich gebracht?

 

Durch die Gesetzesreform sind die Rechte der unehelichen Väter gegenüber den zuvor bestehenden Regelungen sicherlich gestärkt. Tatsächlich muss der Vater aber immer noch aktiv werden, eine automatische Sorgerechtsübertragung gibt es auch weiterhin nicht. Er ist bei Verweigerung der Mutter gezwungen, sein Sorgerecht einzuklagen. Im ungünstigsten Fall kann dies ein langer Weg sein. Voraussetzung für die Übertragung der gemeinsamen Sorge gemäß § 1626a BGB ist zudem, dass die Vaterschaft rechtlich bestehen muss, eine nachgewiesene biologische Vaterschaft reicht daher nicht aus. Für den unehelichen Vater ist eine sogenannte Vaterschaftsanerkennung nötig, um auch rechlich Vater zu werden. Problem hierbei ist, dass die Vaterschaftsanereknnung von der Zustimmung der Mutter abhängt, da diese sich keine Vaterschaft aufdrängen lassen muss. Dies ist aber ein häufiger Streitpunkt: die Mutter möchte vor allem bei sehr kurzen Partnerschaften und einer Trennung vor der Geburt des Kindes keinen Vater für das Kind oder es bestehen andere persönliche Differenzen aufgrund derer die Mutter die Zustimmung bei der Vaterschaftsanerkennung verweigert. Dann bleibt dem Vater nur noch die Möglichkeit seine Vaterschaft gerichtlich feststellen zu lassen. Er muss auch hierfür einen Antrag beim Familiengericht stellen. Ist er dann im positiven Fall auch der rechtliche Vater, hat er aber immer noch kein Sorgerecht, sondern kann dies bei Verweigerung der Mutter nur wie oben dargestellt nach § 1626a BGB übertragen bekommen.

 

Was passiert nun aber mit dem Sorgerecht im Fall einer Trennung bzw. Scheidung?

 

Weder die bloße Trennung noch eine Scheidung ändert etwas an dem gemeinsamen Sorgerecht. Das Gericht entscheidet von sich aus auch nicht in einem Scheidungsverfahren, wem die elterliche Sorge zusteht.

 

Eine wichtige Änderung hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis in Bezug auf die gemeinsamen Kinder tritt aber gemäß § 1687 BGB ein: Dem Elternteil, bei dem das Kind lebt, also sich gewöhnlich aufhält, wird die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens zugewiesen. In diesen Angelegenheiten, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben, besteht dann alleinige Entscheidungsbefugnis. Angelegenheiten des täglichen Lebens sind z.B. Teilnahme an Klassenfahrten und Ferienlagern, Besuche bei den Großeltern, Behandlung leichter Erkrankungen beim Arzt wie Erkältungen, Zahnarztbesuche, Unterschreiben von Zeugnissen usw. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass es nicht praktikabel wäre, jede noch so geringfügige Entscheidung für das Kind mit dem anderen Elternteil abzustimmen. Die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens dient somit auch der außergerichtlichen Streitbeilegung.


Der andere Elternteil hat dann in diesen Bereichen allenfalls das Recht auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes gemäß § 1686 BGB. Hält sich das Kind dann allerdings (rechtens) zeitweise bei dem anderen Elternteil auf, z.B. während seiner Umgangszeiten, geht auf ihn die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung der Kinder über.

Im Übrigen besteht bei Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, die Pflicht zu gegenseitigem Einvernehmen der Eltern.

 

Bleibt das gemeinsame Sorgerecht immer bestehen?

 

Die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist damit aber nicht unumstößlich. Es wird aber nur auf Antrag der Eltern bzw. eines Elternteils beim Familiengericht eine Entscheidung über die Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der Sorge auf einen Elternteil allein durch das Gericht entschieden. Grundlage für die Entscheidung des Gerichts sind ausschließlich Gesichtspunkte des Kindeswohls und nicht die Interessen der Eltern. 

 

Es muss aber bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern nicht immer gleich die Sorge auf einen Elternteil allein übertragen werden. Hier sind Abstufungen möglich: 

 

1. Übertragung der Entscheidungsbefungnis in einzelnen Angelegenheiten, § 1628 BGB.

 

Es kann auch nur in einzelnen Angelegenheiten des Kindes die Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil übertragen werden (§ 1628 BGB). Auch hierfür ist ein Antrag der Eltern oder eines Elternteils nötig.

 

Nun können die Eltern aber nicht bei jedem Streit das Kind betreffend das Familiengericht anrufen, um eine Entscheidung herbeizuführen. Bei einem Streit müssen die Eltern nachweisen, dass sie intensiv, aber vergeblich versucht haben, sich zu einigen. Die elterliche Verantwortung soll also nicht zu einfach auf das Gericht verlagert werden können. Zudem darf für die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil nur bei einzelnen Angelegenheiten erfolgen, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind (§ 1628 Satz 1 BGB). Die Bewertung darüber, ob eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung ist, hängt von den Auswirkungen auf das Kind und deren Bedeutung für das Kind ab. Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind: die Wahl des Vornamens, der Besuch einer Kindertagesstätte, die Ausstellung eines Kinderausweises, Fernreisen usw.

 

Das Gericht wird also auch auf Antrag eines Elternteils nicht bei jedem Streit eine Entscheidung treffen, auch wenn dies heißt, dass der Streit (möglicherweise) bestehen bleibt. So hat z.B. das Oberlandesgericht Naumburg eine Mitwirkung an der Streitentscheidung für die Frage abgelehnt, ob für das Kind Nachhilfeunterricht notwendig ist, da die Frage nicht von erheblicher Bedeutung ist.

 

Das Familiengericht entscheidet auch nicht in der Sache selbst. Es trifft also keine Entscheidung zu der Angelegenheit des Kindes, über die die Eltern streiten. Das Gericht bestimmt vielmehr, welchem Elternteil das alleinige Entscheidungsrecht zukommt, also welcher Elternteil in der streitigen Angelegenheit allein entscheiden darf. Das Gericht entscheidet damit nicht, ob zum Beispiel eine Behandlung des Kindes mit Ritalin erfolgen soll oder darf, es kann tatsächlich nur darüber entscheiden, welcher Elternteil in dieser Frage entscheiden soll.

 

2. Die Übertragung eines Teils der elterlichen Sorge

 

Weiterhin kann auch nur ein Teil der Sorge (§ 1671 Abs. 1 BGB) auf einen Elternteil allein übertragen werden. So kann das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Gesunheitsfürsorge, die Wahl der Schulart oder die religiöse Erziehung als Teil der Sorge auf einen Elternteil allein übertragen werden. Im Übrigen besteht dann die gemeinsame Sorge der Eltern fort.

 

Häufig streiten die Eltern bei einer Trennung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Mehr zum Aufenthaltsbestimmungsrecht finden Sie hier.

 

3. Die Übertragung der Alleinsorge

 

Das Gericht prüft in zwei gesonderten Stufen, ob einerseits die Aufhebung der gemeinsamen Sorge, andererseits die konkrete Übertragung auf den die Alleinsorge begehrenden Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht.

 

Sind die Eltern nicht in der Lage, die Belange ihres Kindes gemeinsam zu regeln und ist deshalb mit fortdauernden Belastungen des Kindes als Folge des Konflikts zu rechnen, ist die Alleinsorge eines Elternteils einer gemeinsamen Sorge beider Elternteile vorzuziehen, und zwar unabhängig davon, welcher Elternteil für die fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit (überwiegend) verantwortlich ist.


Um beurteilen zu können, was dem Kindeswohl am besten entspricht, wird das Jugendamt hinzugezogen, die Eltern werden angehört und häufig wird ein Verfahrensbeistand für das Kind (ein sogenannter „Anwalt des Kindes“) bestellt. Je nach Alter der Kinder werden auch diese vom Gericht befragt.

 

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